业主将“南国花园商城”项目发包给中冶四处承包。2011年4月1日，刘某以合同乙方广西通力公司代理人的身份，与中冶四处签订了《工程施工劳务合同》，承包方式为自带机具的劳务承包。工程完工后，经验收合格并交付业主使用，后由于合同双方就工程款结算发生纠纷，刘某按自行结算的价款，起诉到法院，要求中冶四处、业主承担支付剩余工程款共计89万元。中冶四处辨称：按照双方合同约定的工程价款，已全部结算并支付完毕。2012年7月28日，法院接受刘某申请，委托广西区建设工程造价管理总站对讼争工程造价进行鉴定。鉴定站根据情况，分别出具了两份鉴定报告，一份为以讼争工程合同约定条款为依据，另一份则以工程定额为依据。根据这两份鉴定报告结果，如果根据前者计算中冶四处多付工程款约15万元，而根据后者计算则尚欠工程款约40万元。

　　审理结果：

　　一审法院认为：

　　1.原告借用有资质的单位的名义签订的施工合同无效。

　　2.合同无效后，合同条款当然没有约束力。中冶四处依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，要求按合同约定作出的鉴定报告计算工程价款，但该规定是以承包人提出对应要求为前提，而原告并无此请求，故中冶四处的请求不予采信。造价站按工程定额作出的鉴定报告反映了原告实际施工量付出的直接成本，既符合客观事实，也符合法律规定，予以采信。

　　3.按工程定额鉴定的工程造价高于按合同约定鉴定的工程造价，但前者是本案实际施工中所付出的直接成本，并不包含利润，至于后者不论其依据的合同系何种情形下签订，均违反了《民法通则》规定的公平合理原则，中冶四处的答辩没有法律依据。2013年4月30日一审判决中冶四处应当支付尚欠原告的工程款约40万元。

　　中冶四处不服上诉。二审法院认为：

　　1.《工程劳务施工合同》的内容来看，是名为劳务分包，实为工程分包，依法认定为无效合同。

　　2.根据《解释》第二条的规定，本案工程款应参照双方合同约定支付工程款。该条款虽然规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但不能据此将“承包人”请求作为适用本条款的前提，也没有体现该类似精神。从《解释》的规定来看，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程竣工验收合格时双方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。中冶四处要求按合同约定结算工程款合法有据，予以支持，根据合同约定作出的鉴定结论，中冶四处已不拖欠工程余款的上诉理由充分，予以支持。因此，终审判决驳回刘某的所有诉讼请求。

　　律师评析：

　　法院认定：本案合同名为劳务分包，实为工程分包，且刘某无资质，依法认定为无效合同，是符合法律规定的。

　　按照《司法解释》第二条规定，参照合同约定结算，这一点也无异议，关键是如何“参照”结算。

　　我认为，应依照以下原则参照结算：

　　1.适用折价补偿原则时，要弄明白是以什么为折价基础。折价基础有建筑物市场价格、人工材料机械费、建筑物的建造价格;我认为应以建筑物的建造价格为折价基数比较公平。

　　2.合同虽然无效，但当质量合格时，合同双方虽有过错但并无损失。因此《合同法》第58条第2款，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”并不适用。

　　3.《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，使用的是工程价款概念，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金。我们国家实行的是价内税，也就是税金含在价格内，这就进一步说明工程价款中应该含有税金。

　　4.如果将税金和利润扣除，那么税金和利润就落在了发包人手里，这样导致的结果是：基于同一个无效合同，一方不仅得到了一座合格的建筑物，还得到了额外的利益，而这些利益正好是承包方遭受的损失，显失公平。

　　5.双方在合同里约定的价格是通过市场竞争机制形成的，符合价值规律。

　　6.用价格的方式作为支付给承包方的对价，符合合同法折价补偿的原则。

　　7.发包方的目的是得到合格的建筑物，虽然合同无效，但发包方得到的建筑物与签订有效合同得到的建筑物没有任何区别。在此情况下的折价补偿应使双方的利益得到平衡为宜，所以，以建造价格折价，既包括直接费、间接费，也包括利润和税金，是公平、合法的。

　　以上观点系本律师的个人观点，仅供参考。